Gelijkheid voor alles?

De AWGB bestaat alweer twintig jaar. Bij de totstandkoming van deze wet was er christelijke partijen vrees voor een te grote nadruk op gelijkheid. Is die angst bewaarheid? Is de ruimte voor verschil de afgelopen twee decennia echt afgenomen?

In deze bijdrage bezie ik de plaats die het gelijkheidsstreven in onze maatschappij en in het recht heeft. Daarbij ga ik kort in op de achtergrond van het gelijkheidsstreven en vervolgens op het beleid binnen Europa en Nederland betreffende gelijke behandeling en pluriformiteit. Tenslotte bespreek ik de relatie tussen de algemene wet gelijke behandeling en grondrechten van godsdienst en vereniging en mogelijke verbeteringen op dit vlak.

Een 'milde' scheiding van kerk en staat
Sinds de Franse revolutie doet zich in Europa de secularisatie als een belangrijke ontwikkeling  voor. De maatschappelijke invloed van de kerk(en) wordt steeds minder. Het aantal gelovigen neemt drastisch af. Gevolg is dat maatschappelijke normen niet meer gebaseerd worden op het christelijk geloof en niet meer gericht zijn op de (veronderstelde) christelijke gemeenschap, zoals daarvoor, maar zijn gebaseerd op niet-godsdienstige uitgangspunten en gericht op normering van de staat tegenover haar burgers (als individu). Bij deze secularisatie past een nadruk op gelijke behandeling van de burgers. Denk aan de Franse revolutieleus: liberté, egalité et fraternité.

In omstreeks dezelfde periode heeft zich de scheiding tussen kerk en staat voltrokken. In de jaren ‘80 van de vorige eeuw is een en ander in Nederland in de Grondwet neergelegd. In artikel 1 is de gelijke behandeling als norm neergelegd en het hoofdstuk over godsdienst is uit de Grondwet geschrapt. De financiële banden tussen de staat en de kerken werden beëindigd. De scheiding tussen kerk en staat kent bij ons een redelijk milde vorm. Uitgangspunt is dat kerk en staat elkaars terrein eerbiedigen en zich daar niet op begeven. In Nederland mag - tot nog toe - de godsdienst een zekere rol spelen in de samenleving. Veel private organisaties, waaronder kerken en organisaties op godsdienstige grondslag, zijn betrokken bij het leveren van publieke diensten en ontvangen in verband daarmee ook subsidie. Pluriformiteit is wat dit betreft een belangrijk kenmerk van de Nederlandse samenleving.
             

Een politieke zaak
Overigens is er de laatste tientallen jaren ook een andere lijn in de samenleving te ontwaren: de groeiende toestroom van immigranten met hun eigen culturen en geloven. In hoeverre gelijke behandeling in alle opzichten met hun opvattingen strookt is de vraag, maar zeker is dat zij in ruime mate bij de Commissie Gelijke Behandeling, thans het College voor de Rechten van de Mens, aankloppen in verband met discriminatie wegens godsdienst.
             
Het model van de coöperatieve samenwerking tussen de overheid en de godsdienstige organisaties is een van de in Europa gangbare modellen naast het model met de staatskerk en dat van de volstrekte scheiding, zoals in Frankrijk met haar laïcité. Het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) acht ieder van deze modellen acceptabel vanuit de vrijheid van godsdienst. Volgens het Hof mag de overheid bij het bepalen van wat noodzakelijk is in een democratische samenleving een eigen beleid voeren, dat het Hof slechts marginaal toetst. Het is dus een puur politieke zaak of het parlement en of de gemeenten de bestaande coöperatieve houding van de Nederlandse overheid ten opzichte van kerken en organisaties met een godsdienstige grondslag handhaven.

De SGP-affaire
De vraag is hoeveel pluriformiteit Nederland zich in Europa kan veroorloven. In dit verband zal allicht bij velen de SGP-affaire te binnen schieten. De Raad van State was van mening dat het weigeren van het passief vrouwenkiesrecht gezien de mogelijkheden voor vrouwen in de politiek en de gewenste pluriformiteit in de samenleving geen inbreuk maakte op de democratische rechtsorde. De Hoge Raad en later ook het EHRM stonden op het standpunt dat het VN Vrouwenverdrag geen vrije marge gaf en afwijking van de democratische rechten (van man en vrouw) niet toelaatbaar is, ook niet met een beroep op godsdienst. Daar valt iets voor te zeggen. Verontrustend is mijns inziens echter, dat het Hof de suggestie wekt dat de staten de gelijkheid van seksen tot hoofddoel hebben gesteld en het Hof zich daar ook door laat leiden. Een rechter hoort zich professioneel niet over politiek uit te laten. Deze is er niet voor de staten maar met name voor hun burgers en zal gericht moeten zijn op de bescherming van alle grondrechten.


Gewetensbezwaren
De trend tot het ten koste van andere waarden doorvoeren van gelijke behandeling komt ook in Nederland naar boven. Van een wetsvoorstel inzake het verbieden van gelaat-bedekkende kleding, zoals dat in Frankrijk en België geldt is enkele jaren geleden ingediend, is echter al een tijd niets gehoord. Ook hier is het de Raad van State die bezwaar maakt, maar het parlement kan er desondanks mee verder gaan.

Ook de initiatiefwet om de weigerachtige trouwambtenaar uit te bannen ontving zware kritiek van de Raad van State. Deze vond het onnodig en overbodig. De christelijke partijen stelden dat er praktisch geen problemen zijn, maar vanuit de ‘seculiere’ partijen gaat het om een principiële zaak. Er vindt, zo werd in mei 2014 terecht door het SGP-eerste kamerlid Holdijk opgemerkt, een verschuiving van normatieve opvattingen over het gewicht van de waarde van gelijkheid plaats. Het zou mij niet verbazen wanneer allerlei regelingen voor gewetensbezwaren ook op andere terreinen hun langste tijd hebben gehad.


Vrijheid door gelijkheid
De fundamentele norm voor gelijke behandeling staat in art. 1 van de Grondwet. Daar staat: allen die zich in Nederland bevinden worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of welke grond ook, is niet toegestaan. In het Europese Verdrag voor de rechten van de mens is met een enigszins andere insteek hetzelfde verwoord.

In eerste instantie is gelijke behandeling een overheidsplicht. De norm geldt ook zoveel mogelijk in verhoudingen tussen burgers en tussen burgers en private organisaties. Gelijke behandeling is niet het enige grondrecht waarop burgers zich kunnen beroepen. Er zijn ook andere grondrechten zoals bijvoorbeeld de vrijheid van vereniging en van godsdienst. Vaak is er sprake van botsing van deze grondrechten. Algemeen is aanvaard dat er in principe geen rangorde van grondrechten is. Dat betekent dat bij een botsing naar de omstandigheden van het geval moet worden gekeken en moet worden afgewogen. Bij een botsing van het recht op gelijke behandeling met andere grondrechten weegt het eerste recht derhalve niet zonder meer zwaarder. Grondrechten zijn niet absoluut. Dat is inherent aan de grondrechten, zoals in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens is af te lezen. In de desbetreffende bepalingen wordt de mogelijkheid gegeven de reikwijdte van de grondrechten te beperken, zij het op redelijke en objectieve gronden. De lidstaten hebben daarbij een zekere ‘margin of appreciation’, gekoppeld aan het criterium dat de beperking noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving.
                  
De gedachte achter het verbieden van discriminatie is dat moet worden tegengegaan dat mensen door de behandeling van anderen niet in hun zelfbeschikkingsrecht worden erkend, of dat ze systematisch worden uitgesloten. Door gelijkheid wordt de vrijheid van mensen bevorderd; maatschappelijke uitsluiting wordt daardoor doorbroken; ieder moet zijn of haar eigen leven in de maatschappij kunnen leiden, is de gedachte. Dat vanuit dit perspectief niet alleen de overheid, maar ook burgers en maatschappelijke organisaties zich moeten onthouden van discriminatie omdat dit maatschappelijk onzorgvuldig is, lijkt mij redelijk.


De Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB)
De horizontale werking van het recht op gelijke behandeling komt met name tot uitdrukking in de AWGB van 1994. Daarin wordt verboden onderscheid te maken – op allerlei gronden - bij het aanbieden van diensten en goederen en in het onderwijs. In de AWGB is op verschillende manieren door de wetgever een afweging gemaakt tussen het recht op gelijke behandeling (non-discriminatie) en de vrijheid van godsdienst en van vereniging.
Zo is de wet niet toepasselijk op rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen alsmede andere genootschappen op geestelijke grondslag en op het geestelijk ambt (art. 3). De vrijheid van godsdienst wordt hier vooropgesteld.
Wanneer het recht op gelijke behandeling wordt ingeroepen tegen een private organisatie kan er allicht een conflict ontstaan met de vrijheid van vereniging. Organisaties die geen zakelijk of open karakter hebben, vallen niet onder de AWGB. Hun vrijheid wordt dus volledig gerespecteerd. Ten aanzien van open en zakelijke verenigingen (organisaties) toetst de Commissie Gelijke Behandeling (thans college voor de Rechten van de Mens) niet alleen het aanbieden van goederen en diensten, maar sinds 2006 ook de statutaire eisen. Onderscheid is slechts geoorloofd wanneer dit samenhangt met het doel van de vereniging. Bij de twee hierna te noemen gevallen is het de vraag of de autonomie/vrijheid van vereniging in acht is genomen.

 
Casus 1. Hockey
De Koninklijke Nederlandse Hockeybond heeft een - in overleg met de belanghebbende clubs ontworpen - reglement waarin ten aanzien van spelers van buiten de Europese Economische Ruimte (EER) is bepaald dat de club die zo’n speler in een wedstrijd inzet aan de bond toont dat deze de nodige overheidsvergunningen heeft en van de bond bevestiging heeft gekregen dat het in orde is. Een club die deze regel heeft overtreden verzoekt de Commissie Gelijke Behandeling om te verklaren dat de regeling in strijd is met de AWGB wegens discriminatie op grond van nationaliteit. De hockeybond verweerde zich met de stelling dat ze deze eis stelt om een ordelijk verloop van de hockeysport te bevorderen en competitievervalsing te voorkomen en dat het dus wel degelijk het doel van de bond bevordert. De Commissie ziet dit verband niet (oordeel 2012-63). De rechtbank Utrecht die daarna gevraagd wordt om een oordeel, stelt echter dat, ook als dit verband er wel is, dit bij het maken van direct onderscheid door een sportinstelling niet relevant is.

Casus 2.  Rooms-katholieke school
Voor bijzondere scholen geldt dat zij leerlingen ongelijk mogen behandelen op grond van godsdienst. De Commissie Gelijke Behandeling heeft als nader criterium in 2007 ontwikkeld dat kledingvoorschriften uit doel en aard van de bijzondere school ter waarborging van de identiteit moeten voortvloeien en dat de school daarbij een consistente gedragslijn moet voeren. Een rooms-katholieke middelbare school in Volendam gaat op zeker moment over tot invoering van een kledingregeling, inclusief een hoofddoekenverbod. De Commissie Gelijke Behandeling achtte dit ongeoorloofd, omdat de school niet een consistent beleid voerde (CGB Oordeel 2011-2). De school veranderde ondanks de uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling haar beleid niet en handhaafde de kledingvoorschriften. De vader klaagde toen de school op grond van onrechtmatige daad aan bij de kantonrechter te Haarlem. Deze oordeelde in 2011 dat het aan het schoolbestuur is om te beslissen of het door middel van dit kledingvoorschrift de katholieke identiteit wil beschermen. Het bestuur had ook anders kunnen beslissen, maar op zich was de beslissing gezien de grondslag van de school aanvaardbaar. De rechter toetst dus marginaal. Wanneer er willekeur tegenover de leerling zou zijn geweest, quod non, was het onrechtmatig zijn. Het Hof Amsterdam had hetzelfde standpunt.


Onevenwichtige uitspraken
Dat ingevolge de AWGB bij zogenaamde directe discriminatie gelijke behandeling zonder meer voorgaat, levert volgens mij onevenwichtige uitspraken op, zoals bij de zaak van de hockeybond met de gedeeltelijke nietigheid van het reglement blijkt. Mijns inziens bevat het privaatrecht goede handvatten om deze conflicten op te lossen.
Door de rechters in de hoofddoekenzaak wordt de bevoegdheid om te beslissen van de (organen van de) privaatrechtelijke rechtspersoon gerespecteerd. Hier wordt het privaatrechtelijk-rechtspersonenrechtelijk systeem in acht genomen en daarmee ook recht gedaan aan de vrijheid van vereniging. Wellicht past het hier het begrip soevereiniteit in eigen kring te laten vallen.
Bij toetsing van besluiten aan de redelijkheid en billijkheid die al dan niet ten opzichte van een lid of  anderszins bij de organisatie betrokkene in acht dient te worden genomen (art. 2:8 BW) zal de rechter marginaal toetsen. Hij toetst dus niet wat hij zelf redelijk vindt of doelmatig. In het verband van de vereniging (organisatie) is de statutaire bevoegdheid voor alle betrokkenen uitgangspunt. Als deze wordt gehanteerd op een wijze die niet redelijk genoemd kan worden, gaat het individuele belang van een lid of anderszins betrokkene voor. Er is een afweging van belangen, maar door het feit dat betrokkene deel uitmaakt van de organisatie weegt het belang van de organisatie in principe zwaarder.

Ook bij een actie op grond van onrechtmatige daad tegen (een orgaan van) een rechtspersoon zal de rechter bezien of de rechtspersoon in redelijkheid, gezien alle omstandigheden tot de desbetreffende daad/handeling had kunnen komen. Wel toetst de rechter of er sprake is van misbruik van recht.


Conclusie
De gelijke behandelingswetgeving leidt er op dit moment toe dat de vrijheid van vereniging en van godsdienst onder omstandigheden een mindere rang krijgen zonder dat daar een rechtvaardiging voor is, terwijl een regulering van de gelijke behandeling waarbij afweging van dit recht met andere vrijheden plaatsvindt tot een redelijker resultaat leidt.
Ook lijkt de invoering van een drempel voor het beroep op het college noodzakelijk. Er wordt nu niet nagegaan of de klager werkelijk een belang heeft, of er serieus sprake is van (eventueel immateriële) schade. Nu wordt met droge ogen door het college beoordeeld of het verstrekken van gratis koffie aan alleen moeders op moederdag discriminatie is van mannen (oordeelnr. 2013-163: ja) en of dit ook wanneer in een fietsenstalling aan mannen gevraagd wordt hun fiets in een bovenrek te plaatsen het geval is (oordeelnr. 2014-141: niet gebleken)
Een en ander vraagt echter om een principiële ingreep in de AWGB. Wanneer dit voor de rechter mogelijk maakt om de gelding van conflicterende grondrechten met in achtneming van alle omstandigheden te wegen en daarbij het uitoefenen van (statutaire) bevoegdheden marginaal te toetsen, wordt het recht op gelijke behandeling mijns inziens beter op zijn plaats gezet.

Daarmee is het Europese anti-discriminatiestreven, waarin voor afwijkende standpunten in feite geen ruimte is, nog steeds aanwezig. Naar ik hoop, maar echt gerust ben ik er niet op, zullen we in Nederland ook in de wetgeving ruimte voor pluriformiteit houden. Anders schuiven we als vanzelf op naar het type strikte kerk-staatscheiding, zoals Frankrijk dat kent.


Tymen van der Ploeg is emeritus hoogleraar privaatrecht van de  Vrije Universiteit. Deze bijdrage is een verkorte weergave van de tweede Schuurmanlezing die hij eind oktober in Breukelen hield. Die lezing was geënt op zijn afscheidsrede van de VU in september 2012, getiteld Vrijheid, gelijkheid en redelijkheid.